政府数据开放的整体法律框架

政府数据开放的整体法律框架

何 渊

（上海交通大学法学院副教授）

政府数据的开放可能会给未来社会带来“地壳运动”，现行的行政法律规范体系也面临着更新换代的压力。随着以复杂、多元和碎片化为特征的大数据时代的到来，现有封闭式的“行政主体—行政相对人”的行政法理论不足以抑制政府数据开放带来的法律风险，也不足以帮助政府实现对数据开放的有效治理。我们需要一种以“开放与分享”为特征的整体法律框架，在行政法领域实现从行政管制法到行政治理法的转变。我们应当从中央与地方、政府与市场、国家与社会等面向来建构全新的政府数据开放整体法律框架。

一、整体法律框架之中央与地方的维度

随着大数据时代的到来，中央政府不断进行政策储备，并把大数据上升到“国家战略”的地位。深改组《国家信息化发展战略纲要》提出“构建统一规范、互联互通、安全可控的国家数据开放体系”。但政府数据开放的实践推手却是地方政府，它是地方政府所极力推动的经济融合的一个环节。

从理论上看，中央政府在数据开放的作用主要体现在：

一是提供顶层的制度设计。而制度化的路径有三种：其一，法律解释方案。在不改变现行法律和法规的前提下，通过对《政府信息条例》和相关政策的解释，明确政府数据开放和再利用的法律依据。其二，《政府数据开放法》专门立法方案。其三，《政府信息公开条例》修改和《政府数据开放法》专门立法相结合的折中方案。

二是建设国家统一的政府大数据平台。国家统一大数据平台需要由中央的积极倡导和推动，并有立法的足够支撑和可操作的实施方案，同时还需要首席信息官、首席技术官及首席数据官等专业组织机构的建设，最后还需要形成一种开放分享的组织文化。

三是构建法律监管机制。政府数据开放制度的成功实施离不开地方政府的作用，但可能带来潜在的巨大风险。为了防范地方政府滥用政府数据开放的自主权，构建合法合理的法律监管机制非常必要。

二、整体法律框架之政府与市场的维度

由于包括数据技术在内的国家能力欠缺，以及基于经济便利和政治因素的考量，政府在很多情况下会考虑通过企业力量和市场机制来实现政府数据的开放及利用。具体如下：其一，政府和企业在数据开放上的全方位战略合作。其二，政府和企业合作运营综合性的数据大平台。其三，企业仅仅提供技术的平台，由政府机关完全自主运行数据平台。其四，政府机关委托企业经营的数据大平台。其五，政府和企业利用利用共享大数据的合作治理。

但自生自发的市场秩序从来都是乌托邦，市场机制并不能解决政府数据开放的所有问题，法律责任分配、数据垄断、个人隐私保护、数据独裁及数据伦理等问题是市场本身所不能解决的。

因此，政府数据开放过程中，国家必须着力避免出现互联网平台的数据技术能力替代了国家的认证能力等窘迫状况。我们建议，收集、存储和公开政府数据以及政府数据开放平台建设等工作由国家亲自完成，而已开放政府数据的价值再利用等工作可由政府和市场共同完成，支持鼓励市场力量充分开发利用政府数据资源，为大众创业、万众创新提供条件。

三、整体法律框架之国家与社会的维度

从政府数据的生命周期来看，国家和社会关系主要体现在如下问题：

其一，数据收集阶段。

数据是国家间竞争的最大资源，收集数据是国家应尽的法律义务，而公民和社会也有配合义务。但政府必须遵循最小负担原则，减少数据扰民。我们建议，中央政府应当在工信部设置一个专门的数据行政管理机构，即“大数据管理办公室”。具体包括负责政府数据的收集预算工作；负责政府数据收集的内部许可工作；负责政府数据收集的监督工作。

其二，数据使用阶段。

1.隐私权问题

严格的“告知—许可”隐私权保护模式至今依然流行。但政府数据开放的目的除了保护公民的知情权之外，更为重要的是通过数据再利用实现巨大的经济价值和社会效应，并提升政府治理水平，而传统模式却成为了实现障碍。因此，我们需要一种能够平衡公共利益和个人利益的隐私权保护机制，具体如下：该机制着重于作为政府数据开放者的政府和数据使用者的企业、公众为其行为承担事后法律责任；该机制提倡“差别隐私”，将政府数据进行模糊化处理。

2.伦理问题

政府数据开放带来的伦理问题表现在：政府数据的开放可能会使所有人丧失了未来的自由选择权；政府数据的开放可能会带来数据歧视问题。这是隐匿的穷人与狗不得入内。

我们建议，由相关行政机关或行业协会制定《大数据与人工智能伦理规范》。一旦实践成熟了，应当在其中抽取重要规则纳入未来的《政府数据公开法》中，上升为法律。

其三，数据消亡阶段。

随着政府数据开放时代的到来，我们不仅成为了“透明人”，而且我们还成为了“不会忘记的人”，我们将进入一个由于无法遗忘、无法删除而永远不会被宽恕的未来世界。我们将用过去的错误惩罚我们的未来，让我们噤若寒蝉，永无出头之日。

我们建议来一场“互联网遗忘”运动！人类走出“数字记忆”的最好方法就是删除！对政府而言，就是数据时效性问题，即通过立法方式规定不同类型的政府数据必须删除的最长时间；对于公民而言，则是被遗忘权问题。