1.1、建设工程法律体系

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* @ 开始时间：2023/3/7
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* @ 考试时间：2023/6/3
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一、建设工程基本法律知识

1.1、建设工程法律体系

【法律体系的基本框架】 按横向可划分为各个部门，如：民商法部门、行政法部门、刑法部门、诉讼程序法部门等。

按纵向可划分为各个层级，如：法律、行政法规、地方法规、规章等。

【法的形式】有4层含义： ① 创制机关不同 ② 效力层级不同 ③ 外部表现形式不同 ④ 地域效力不同

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【法的纵向冲突（法的效力层级）】

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例外：根据授权制订的法规，与法律不一致时，由全国人大常委会裁决。不按上下位处理。

【法的横向冲突】 （1）同一机关制订：新的 > 旧的 ；特别的 > 一般的 ；新的一般与旧的特别冲突时，谁制订谁裁决。 （2）不同机关制订：地方法规与部门规章冲突时，国务院认为应适用地方法规，国务院决定。

1.2、建设工程法人制度

【定义】法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织（单位）

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【法人的条件】 1．法人不能自动产生，须经法定程序而成立（公司企业，经登记成立；机关事业单位，经批准成立）。 2．法人以主要办事机构所在地为住所。 3．法人以其全部财产独立承担民事责任。 4．法人必须有法定代表人。

【法定代表人】 法定代表人以法人名义从事的民事活动，一律由法人承担民事责任。法人章程对法定代表人代表权有限制的，不得对抗善意相对人。法定代表人执行职务有过错造成他人损害的，法人对外承担责任后，对内可依法向其追 偿。

【法人分类】法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三大类。 （1）营利法人包括各类公司企业。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。 （2）非营利法人不得向出资人、会员分配利润。包括：事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构。 （3）特别法人包括：机关法人、农村集体、城镇农村合作经济组织法人、基层群众自治法人。

【法人是工程建设活动的基本主体】施工、勘察、设计、监理单位必须是独立法人。但注意，建设单位是 个例外：可以是法人，也可以是没有法人资格的其他组织。

【项目经理和项目经理部】 项目经理部是施工企业法人非常设、一次性的生产组织。施工企业应当确定项目经理部的职责、任务、组 织形式。大中型施工项目，应当在施工现场设立项目经理部；小型项目，可设可不设。但再小的项目上都必须 有一个经施工企业法人授权的项目经理。 由于项目经理部不具有独立法人资格，无法独立承担民事责任，因此，其行为的法律后果由企业法人承担。

1.3、建设工程代理制度

【定义】代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为。被代理人对代理行为，承担民事责任。

【分类】代理分为：委托代理、法定代理。委托代理基于授权委托而产生；法定代理是为未成年人、精神病人而设 置，其监护人就是其法定代理人。因此，建设工程活动中一切代理均属于委托代理。

【建设工程代理】招标、采购、诉讼活动均可以委托代理。但工程承包等应当亲自进行，禁止代理。 委托代理中存在两个法律关系：被代理人（甲）与代理人（乙）之间的委托合同；被代理人（甲）与相对 人（丙）之间的关系。（但注意：乙和丙没关系）

【委托代理的设立】 可以书面委托，也可以口头委托。法律规定书面的，应当书面。书面授权书应当载明代理人、代理事项、 权限和期间，并由委托人签名“或者”盖章。代理人为数人的，应当共同行使代理权。

【委托代理的终止（即：委托关系消灭），必考】 （1）代理期间届满或者代理事务完成； （2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托（不必对方同意，通知到达即取消）； （3）代理人丧失民事行为能力（注意：不包括被代理人丧失民事行为能力）； （4）代理人或被代理人，任何一方死亡或终止。

【转代理】代理人（乙）需要转委托第三人（丙）代理的，应当取得被代理人（甲）的同意或者追认。

• 经甲同意或追认的转委托：被代理人（甲）可以就代理事务直接指示转委托的第三人（丙），代理人（乙）仅就第三人（丙）的选任以及自己对第三人（丙）的指示承担责任。（简记：甲乙各对各的指示担责任）
• 未经甲同意或追认的转委托：代理人（乙）应当对转委托的第三人（丙）的行为承担责任。但有例外：情况紧急，为保护被代理人（甲）利益而转托的，由被代理人（甲）承担责任。（简记：非紧急，代理人承当，否则被代理人承当）

【无权代理】要点：不是无效，而是效力待定。

【表见代理】 行为人(乙)虽然为无权代理，但相对人(丙)有理由相信其有代理权的，该行为有效，由被代理人(甲)承担责任。被代理人(甲)向相对人(丙)承担责任后，其遭受损失可以向无权的行为人(乙)追偿。 要点：1．无权 2．有效★

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【不当或违法代理的责任】合法有效的代理，被代理人承担全部责任，代理人不承担。但代理人存在过失时： 1．代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。 2．代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 3．第三人知道行为人没有代理权还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，第三人和行为人负连带责任。 4．代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 简记为：一个人有错，一个人承担责任；两个人有错，两个人负连带责任。

1.4、建设工程物权制度

【分类】物权分三类：所有权、用益物权、担保物权。

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【土地所有权（公家的）】土地公有制，包括国家所有和农民集体所有。城市的土地，属于国家所有。无居民海岛、矿藏、水流、海域属于国家所有。农村土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂分两种情况：法律明文规定属于集体的，由集体所有；法律未作明文规定时，为国家所有。全民所有即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。

【土地承包经营权（私人的）】农民集体所有，以及国家所有交由农民集体使用的耕地、林地、草地，依法实行土地承包经营制度。耕地的承包期为 30 年。草地的承包期为 30 年至 50 年。林地的承包期为 30 年至 70 年。承包期限届满，由土地承包经营权人依照法律规定继续承包。

【建设用地使用权（私人的）】建设用地使用权只能设立于国有土地，不包括集体土地。建设用地使用权可以在地表、地上或地下分别设立。设立建设用地使用权，可以采取出让（卖）或划拨（送）两种方式。工商业、旅游娱乐、商品住宅等经营性用地，应当采取招标、拍卖等公开竞价方式出让（卖）。 建设用地使用权自登记时设立。使用权人不得改变土地用途，需要改变的，应当依法经行政机关批准。 建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或抵押： （1）使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限； （2）应当申请登记； （3）附着于该土地上的建筑物、构筑物和其他附属设施一并处分（房地一体、房地不分离）。 住宅用地使用权期限届满的，自动续期。其他用地使用权，到期消灭。

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【地役权】 地役权是当事人（甲）为提高自己不动产效益，利用他人（乙）不动产的权利。是甲乙通过合同约定设立的用益物权。需要便利的（甲）土地叫需役地，提供便利的（乙）土地叫供役地。地役权是特殊的不动产物权，无需登记。自地役权合同生效时设立。（但未经登记，不得对抗善意第三人）。

地役权合同包括下列条款： （1）当事人的姓名或者名称； （2）供役地和需役地的位置； （3）利用目的和方法； （4）地役权期限； （5）费用及其支付方式； （6）解决争议方法。

甲的需役地转让时，受让人（丙）同时享有地役权。乙的供役地转让时，地役权对受让人（丁）具有约束力。（简记为：地役权是从权利，具有从属性、不可分性。主权利转让，从权利一并转移。）

【不动产物权】不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自记载于不动产登记簿时发生效力。不动产登记，由不动产所在地登记机构办理。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不做登记。 注意：当事人之间订立的不动产物权合同，自合同成立时生效。未办理物权登记，并不影响合同效力★。

【动产物权】动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。机动车、船舶、航空器、企业动产的物权设立和转让，同样自交付时生效（但未经登记，不得对抗善意第三人）

每年必考题练习

以下关于动产物权和不动产物权的说法中，正确的是（ ）。 A．机动车的转让，经依法登记发生物权效力 B．不动产买卖合同未办理物权登记的，合同无效 C．不动产登记，在合同签订地的登记机构办理 D．依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记

【参考答案】D

【物权侵权与保护】物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁或诉讼途径解决。侵害物权，除承担民事责任外，还应依法承担行政责任，构成犯罪的，追究刑事责任 ① 一般规定：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，或追究其其他民事责任

② 具体规定： （1）归属、内容发生争议：请求确认权限 （2）无权占有：请求返还原物 （3）妨害物权：请求排除妨害 （4）可能发生侵害：请求消除危险 （5）造成毁损：请求修理、重作、更换，或请求恢复原状

1.5、建设工程债权制度

1.6、建设工程知识产权制度

1.7、建设工程担保制度

1.8、建设工程保险制度

1.9、建设工程法律责任制度

二、施工许可法律制度

2.1、建设工程施工许可制度

2.2、施工企业从业资格制度

2.3、建造师注册执业制度

三、建设工程发承包法律制度

3.1、建设工程招标投标制度

3.2、建设工程承包制度

3.3、建设市场信用体系建设

四、建设工程合同和劳动合同法律制度

4.1、建设工程合同制度

4.2、劳动合同及劳动者权益保护制度

4.3、相关合同制度

五、建设工程施工环境保护、节约能源和文物保护制度

5.1、施工现场环境保护制度

5.2、施工节约能源制度

5.3、施工文物保护制度

六、建设工程安全生成法律制度

6.1、施工安全生成许可证制度

6.2、施工安全生成责任和安全生产教育培训制度

6.3、施工现场安全防护制度

6.4、施工安全事故的应急救援与调查处理

6.5、建设单位和相关单位的建设工程安全责任制度

七、建设工程质量法律制度

7.1、工程建设标准

7.2、施工单位的质量责任和义务

7.3、建设单位及相关单位的质量责任和义务

7.4、建设工程竣工验收制度

7.5、建设工程质量保修制度

八、解决建设工程纠纷法律制度

8.1、建设工程纠纷主要种类和法律解决途径

8.2、民事诉讼制度

8.3、仲裁制度

8.4、调解和解制度

8.5、行政强制、行政复议和行政诉讼制度